基本案情

刘某，某村村民。2007年，刘某承包了镇政府部分“村村通”工程。2008年，工程结束后，刘某多次追要工程款，但镇政府迟迟未拨付。2009年，刘某找到在镇政府任党政办公室主任的亲戚程某（中共党员），要求程某“给想想办法”，程某表示同意。同年2月，刘某告诉程某，村里有两位村民超生二胎，能不能由程某“出面”，先把超生费征收过来，以抵顶镇政府所欠的工程款，程某答应“试试看”。3月，在镇政府及当地计生部门均不知情的情况下，程某私自降低社会抚养费征收标准，收取了该村两户村民超生二胎的社会抚养费每户4万元，并开具了白条收据。征收后，程某将此事向镇政府作了汇报，并提出将收取的超生费抵顶刘某的工程款，镇政府不同意。随后，程某以个人名义将该款暂存于银行。直到2010年7月，程某才将该款及利息退还给当地计生部门。

分歧意见

第一种意见认为，程某的行为构成挪用公款错误；第二种意见认为，程某以个人名义将应上交财政的社会抚养费私自存入银行，其行为构成公款私存错误；第三种意见认为，程某超越权限私自征收社会抚养费，其行为构成滥用职权错误；第四种意见认为，程某的行为构成徇私舞弊错误。

分析意见

综合分析全案，我们同意第四种意见。

首先，程某的行为不应按挪用公款错误定性。尽管本案违纪主体、侵犯的客体、违纪行为的客观表现等，均符合挪用公款行为的构成要件，但挪用公款行为在主观上必须是直接故意，这是该违纪行为构成的一个必要条件。从本案看，程某违反规定征收社会扶养费，后又以个人名义存入银行，使该款的占有权、使用权和收益权发生转移。但从整个案情看，程某的主观动机是为了与镇政府交割账务，帮助他人要回欠款，并不是故意挪用社会抚养费，因此程某的行为不应按挪用公款定性。

其次，程某的行为也不宜按公款私存错误定性。本案中，程某尽管有公款私存行为，但该行为与程某违反规定征收社会抚养费行为具有牵连关系。违反规定征收社会抚养费行为是公款私存行为的前提，公款私存行为是违反规定征收社会抚养费行为的延续，两者基于程某同一个主观故意，即帮助刘某追要镇政府拖欠的工程款。因此，对程某的行为也不宜单纯按公款私存错误定性。

再次，程某违反规定，超越权限，私自征收社会抚养费，其行为是一种职务行为，应按失职、渎职行为定性。具体按失职、渎职行为中的滥用职权还是徇私舞弊定性，反映了滥用职权行为与徇私舞弊行为应如何区分的问题。徇私舞弊与滥用职权的区别是：一是两者主观动机不同。两者在主观上都出于故意，但前者有徇私的动机，而后者无徇私的动机。二是客观表现不同。前者表现为玩忽职守或者滥用职权行为，而后者仅表现为滥用职权行为。三是构成违纪行为的情节不同。前者不论是否给党、国家和人民利益造成较大损失，都构成违纪行为。而后者必须给党、国家和人民利益造成较大损失，才构成违纪行为。结合本案，从主观方面看，程某的主观动机是为了帮助刘某要回拖欠的工程款，主观上有为亲友“徇私”的故意；从客观方面看，程某超越职权，欺上瞒下，私自降低社会抚养费征收标准，客观上有“舞弊”的表现，因此，其行为应按徇私舞弊错误定性。